Môi trường pháp lý liên quan tới việc áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam
01/02/2013
ThS. NGUYỄN MẠNH THẮNG
Bí thư Đảng ủy, Chủ tịch HĐQT, Tổng Giám đốc CTCP Đầu tư đô thị & khu công nghiệp Sông Đà 7
Từ viết tắt In trang Gửi tới bạn
Tập quán pháp là một loại nguồn pháp luật được chấp nhận ở hầu hết các quốc gia trên thế giới. Ở Việt Nam, một đất nước có nhiều dân tộc anh em cùng chung sống trong sự đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục của mỗi dân tộc có sự khác biệt và có vai trò không hoàn toàn giống nhau trong mỗi cộng đồng dân tộc. Đối với các dân tộc ít người ở vùng cao và Tây Nguyên, luật tục được biểu hiện như nét đẹp văn hóa riêng của mỗi dân tộc, và dường như đã ăn sâu vào tiềm thức và trở thành tiêu chuẩn cho hành vi ứng xử của mỗi thành viên trong các cộng đồng dân tộc đó.
Ảnh minh họa: nguồn internet
1. Môi trường lịch sử pháp lý ở Việt Nam liên quan tới áp dụng tập quán thương mại
Có lẽ Việt Nam là một nước có sự thay đổi hình mẫu pháp luật nhiều so với các nước khác trên thế giới. Theo một số học giả, trước năm 40 sau công nguyên, Việt Nam có thể đã có một hệ thống pháp luật riêng biệt, nhưng tới nay chưa tìm thấy bằng chứng lịch sử nào rõ ràng về hệ thống pháp luật đó. Trong suốt thời kỳ Bắc thuộc và tới mãi khi người Pháp xâm chiếm, Việt Nam có hình mẫu là truyền thống pháp luật Viễn Đông. Xâm chiếm Việt Nam, thực dân Pháp chia Việt Nam thành ba xứ Bắc, Trung, Nam để đô hộ và áp đặt pháp luật của Pháp theo truyền thống Civil Law vào cả ba xứ. Sau khi hòa bình lập lại 1954, Miền Bắc xây dựng pháp luật theo hình mẫu pháp luật Xô viết, còn Miền Nam vẫn duy trì pháp luật theo hình mẫu pháp luật của Pháp. Sau khi thống nhất đất nước 1975, cả nước xây dựng hệ thống pháp luật theo truyền thống Sovietique Law[1]. Hầu hết các hình mẫu pháp luật được tiếp nhận ở Việt Nam [ngoài hình mẫu pháp luật Xô viết] đều đề cao vai trò của các tập quán. Có thể lấy các ví dụ điển hình như sau:
Từ xa xưa, người Việt Nam có câu “Phép vua thua lệ làng”. Đời sống nông nghiệp trong các làng xã là một đặc trưng văn hóa của Việt Nam. Việc hình thành làng xã xuất phát từ nhu cầu khai khẩn đất đai của các gia đình hoặc dòng họ. Những thành viên của làng xã thường có quan hệ huyết thống và quan hệ với nhau dựa trên truyền thống. Tính truyền thống thể hiện ở lệ làng quy định về các hành vi ứng xử của các thành viên trong cộng đồng làng xã[2]. Như vậy so với pháp luật của các triều đại phong kiến, tập quán hay tục lệ mang tính trội và trở thành phổ biến trong việc điều tiết các quan hệ xã hội. Tuy nhiên lề thói ở các làng xã có thể khác nhau do sự đóng khung trong phạm vi sinh hoạt cộng đồng nhỏ, nhưng vẫn mang những nét chung của nông thôn Việt Nam.
Các tập quán ở các làng xã Việt Nam nói chung chủ yếu là các tập quán thuộc lĩnh vực dân sự. Chỉ có một số ít tập quán liên quan tới thương mại. Hội bách nghệ, hội tư cấp và vấn đề thu chi tài chính ở các làng xã là các tập quán có liên hệ ít nhiều tới thương mại đã được Phan Kế Bính nghiên cứu và công bố trong xuất bản phẩm mang tên “Việt Nam phong tục” [1915].
Hội bách nghệ bao gồm những người làm chung một nghề trong làng xã. Người nào làm nghề nào vào hội ấy. Mỗi hội cử một người làm trưởng hội hoặc mỗi năm mọi người luân phiên nhau làm trưởng hội một lần. Trưởng hội là người lo công việc của hội. Các công việc này bao gồm “một là để giữ gìn công việc cho nhau, hai là để liên lạc tình nghĩa với nhau, ba là để bênh vực nhau, cứu giúp nhau”. Hội có người giữ sổ sách, giữ tiền như một xã hội thu nhỏ[3]. Những hội này tuy có sự khác biệt với phường hội trong kinh doanh, nhưng các quy tắc của nó lại khá gần gũi với phường hội.
Hội tư cấp là hội giúp đỡ lẫn nhau về vốn. Có nhiều loại hội tư cấp như họ mua bán, họ hiếu, họ hỉ, họ ăn tết, nhưng trong đó họ mua bán là gần gũi với thương mại nhất. Họ mua bán có người cầm cái mời mọi người nhập hội và thu tiền. Những người trong hội ghi tên vào sổ họ và giao ước với nhau mỗi tháng mỗi người đóng tiền vào họ cho tới khi hết họ. Mức tiền tùy theo thỏa thuận. Tới ngày ấn định hàng tháng những hội viên tới nhà người cầm cái mua bán với nhau bằng cách gắp thăm. Ai trúng thăm thì được lấy họ theo một mức ấn định khoảng bằng 80% của bát họ. Phần còn lại của bát họ chia lãi cho những người chưa mua và chi phí cho họp họ và công chủ nhà. Người mua họ rồi phải ký vào sổ. Những tháng sau những người chưa mua lại họp và mua bán. Người cầm cái có quyền được lấy không một tháng họ[4].
Nhiều làng xã không có sổ thu chi hàng năm. Việc lập sổ thu chi thường có năm khoản như sau cho số nhập và số xuất:
Số nhập: [1] công điền, cho người lãnh canh lấy lợi; [2] công ngân phóng tức lấy lợi; [3] tiền nộp lệ như lệ lan nhai, lệ tống chung, lệ vọng ngôi thứ, vọng chức dịch, vọng chức sắc…, [4] tiền bán nhiêu, bán xã, bán hậu, bán thủ từ, bán đang cai…, và [5] tiền đóng góp.
Số xuất: [1] việc tế tự; [2] việc ăn uống; [3] việc sắm sửa đồ thờ, sửa sang đình miếu; [4] việc khai báo; [5] việc nuôi tuần, nuôi lính, và chu cấp cho lý trưởng[5].
Các tập quán này gần gũi với quy chế thương nhân, tuy nhiên rất sơ sài, thể hiện sự thiếu quan tâm tới thương mại. Thực tế trong các xã hội cũ ở Việt Nam, các tầng lớp xã hội được xếp theo thứ bậc “sĩ, nông, công, thương”. Thương nhân không được coi trọng.
Ở các dân tộc ít người, tục lệ rất phong phú. Có một số luật tục điển hình vẫn còn giữ được tới ngày nay, điển hình là ở Tây Nguyên. Theo nghiên cứu của Y Nha, Nguyễn Lộc và Y Phi, hợp đồng theo luật tục Ê đê được giao kết bằng lời nói. Nếu hợp đồng có giá trị lớn thì mỗi bên cử một đại diện mà thường là người họ hàng thân thích nhà vợ. Người đại diện có ba chức năng: thứ nhất, cam kết thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cho các bên; thứ hai, nhân chứng; và thứ ba, giải quyết tranh chấp giữa các bên. Tuy nhiên, người đại diện không có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng[6]. Trong tục lệ này, người đại diện phần nào đó có vai trò của người bảo lãnh làm cho các bên tin tưởng mà giao kết hợp đồng, nhưng lại không có vai trò gì trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng khi mà nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm bởi bên giao kết hợp đồng. Như vậy có thể nói, quan hệ gần gũi và gói gọn trong dòng họ và cộng đồng khiến cho quy tắc này có giá trị. Tuy nhiên sẽ là không thích hợp, nếu sử dụng quy tắc này cho các quan hệ thương mại phức tạp hoặc ngoài phạm vi cộng đồng.
Y Nha, Nguyễn Lộc và Y Phi tóm lược thủ tục xét xử khi tranh chấp hợp đồng theo luật tục Ê đê như sau: Đại diện của các bên tranh chấp thương lượng với nhau để hai bên tự thỏa thuận. Nếu thỏa thuận không thành, thì các đại diện xem xét để đưa ra quyết định về tranh chấp và áp dụng chế tài. Nếu không thỏa mãn với quyết định này thì một trong các bên có thể yêu cầu già làng hoặc trưởng buôn giải quyết. Trong trường hợp các bên tự thỏa thuận thành thì thỏa thuận đó có hiệu lực thi hành. Sau thỏa thuận thành, đại diện các bên bắt các bên cam kết thi hành đúng nội dung đã thoả thuận và không được quyền khiếu nại hay kiện lên già làng hoặc trưởng buôn nữa. Nếu bên nào vi phạm thì bị phạt gấp đôi giá trị tranh chấp. Trong trường hợp già làng hoặc trưởng buôn phải ra quyết định giải quyết tranh chấp thì quyết định đó có hiệu lực thi hành ngay. Thông thường hình thức ra quyết định bằng lời nói và nói rõ nội dung gì không được khiếu nại. Nếu vẫn khiếu nại các nội dung này sẽ bị phạt[7]. Các quy tắc tố tụng này cho thấy sự chung sống gần gũi và vai trò lòng tin của đồng bào Ê đê. Tuy nhiên các quy tắc tố tụng này khó có thể chứa đựng nổi các tranh chấp thương mại trong đời sống hiện đại.
Khi tiếp nhận truyền thống Civil Law, tập quán pháp hay còn gọi là tục lệ được xem là một loại nguồn bổ sung của pháp luật để bù đắp cho những thiếu hụt trong pháp luật. Tại đây, việc áp dụng tập quán pháp hay tục lệ được khái quát thành lý luận pháp luật góp phần quan trọng cho việc điều tiết các quan hệ thương mại [dù còn nhỏ bé]. Theo hệ thống này, tục lệ chỉ được áp dụng khi không có điều khoản nào của pháp luật liên quan và không thể trái với các điều khoản của pháp luật. Tục lệ được nhận biết qua hai yếu tố: [1] yếu tố thực thể hay yếu tố tập quán, có nghĩa là biện pháp ứng xử được nhiều người làm theo trong một khoảng thời gian nhất định, miễn là không gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác; và [2] yếu tố tinh thần hay ý thức về sự cần thiết của tập quán đó[8].
Các vấn đề lịch sử này cho thấy sự nhận thức và tình cảm sâu xa của người Việt Nam đối với tập quán và áp dụng tập quán trong sinh hoạt xã hội. Đây là nền tảng tư tưởng thuận lợi cho việc nghiên cứu tập quán và áp dụng tập quán để giải quyết các tranh chấp trong đời sống dân sinh nói chung và trong kinh doanh, thương mại nói riêng.
2. Môi trường pháp luật hiện tại về áp dụng tập quán thương mại
Bộ luật Dân sự 2005 [BLDS] quy định: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật. Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này” [Điều 3].
Quy định này cho thấy, pháp luật Việt Nam chú trọng tới việc áp dụng các quy tắc của tập quán pháp để giải quyết các tranh chấp giữa các bên. Các quy tắc của tập quán pháp có thứ tự ưu tiên chỉ sau văn bản quy phạm pháp luật [mà được gọi là “pháp luật”] và thỏa thuận giữa các bên liên hệ. Tuy nhiên các quy tắc được áp dụng không thể trái với các nguyên tắc của BLDS 2005. Vì vậy, khi diễn đạt các quy định này bằng lối nói thông thường, một số luật gia Việt Nam cho rằng: “tập quán có thể được áp dụng với tính cách là một nguồn của luật dân sự khi có đủ các điều kiện: [1] đã thành thông dụng, được đông đảo mọi người sinh sống trên cùng địa bàn hoặc cùng hành nghề trên cùng một lĩnh vực thừa nhận; [2] không trái với nguyên tắc được quy định trong BLDS; và [3] chỉ được áp dụng nếu quan hệ pháp luật đó chưa được pháp luật quy định hoặc các bên trong quan hệ đó không có thỏa thuận[9].
Điều kiện không trái với các nguyên tắc của BLDS nói trên là một điều kiện khá khó xác định bởi BLDS2005 tuyên bố khá nhiều nguyên tắc ở các tầng nấc khác nhau và đôi khi khó giải thích chúng trong mối liên hệ với nhau. Chẳng hạn tại Điều 4, BLDS 2005 tuyên bố nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận có một phần nội dung rằng: “Quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm, nếu cam kết, thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội”. Thế nhưng tại Điều 11, BLDS 2005 tuyên bố nguyên tắc tuân thủ pháp luật như sau: “Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự phải tuân theo quy định của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật”. Trong khi đó, hầu như các luật gia hiểu rằng: “tuân thủ pháp luật là hình thức thực hiện pháp luật, trong đó các chủ thể pháp luật kiềm chế, không tiến hành những hoạt động mà pháp luật cấm”[10]. Tự do hợp đồng có nghĩa là các bên có quyền tự do lựa chọn đối tác, tự do biểu lộ và thống nhất ý chí để tạo lập ra quyền và nghĩa vụ giữa họ với nhau. Vấn đề này đã được đề cập tới tại Điều 4 của BLDS 2005 nêu trên. Tự do hợp đồng chỉ bị cản trở bởi các điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội. Ngoài ra, các bên có thể thỏa thuận khác với các quy định của pháp luật. Theo lý luận và cách hiểu của hầu hết các luật gia Việt Nam, vấn đề tuân thủ pháp luật đã được diễn đạt tại Điều 4 của BLDS 2005. Vậy việc đặt ra thêm nguyên tắc tuân thủ pháp luật tại Điều 11 của BLDS 2005 làm hẹp lại tự do hợp đồng một cách không chính đáng. Nói theo cách khác, Điều 4 và Điều 11 của BLDS 2005 có sự mâu thuẫn.
Luật Thương mại 2005 quy định hai nguyên tắc áp dụng thói quen thương mại và áp dụng tập quán thương mại. Việc đưa ra các nguyên tắc này có thể có tính đến các đặc thù của luật thương mại [một ngành luật phát triển trên căn bản các quy tắc tập quán của các thương nhân]. Thực tiễn đời sống thương mại luôn biến động, trong khi luật thành văn khó theo kịp, nhưng các tranh chấp vẫn xảy ra hàng ngày đòi hỏi sự giải quyết. Vì vậy hai nguyên tắc này có giá trị không chỉ đáp ứng các đòi hỏi như vậy của thương mại, mà còn góp phần làm thay đổi nhận thức chung về các loại nguồn của pháp luật.
Điều 12 Luật Thương mại 2005 quy định: “trừ trường hợp có thỏa thuận khác, các bên được coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại đã được thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhưng không được trái với quy định của pháp luật”. Điều 13 Luật Thương mại 2005 quy định: “Trường hợp pháp luật không quy định, các bên không có thỏa thuận và không có thói quen đã được thiết lập giữa các bên thì áp dụng tập quán thương mại nhưng không được trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này và trong BLDS”.
Các điều luật này cho thấy thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn pháp luật như sau:
Thứ nhất, luật thành văn;
Thứ hai,thỏa thuận giữa các bên;
Thứ ba, thói quen thương mại; và
Thứ tư, tập quán thương mại.
Thứ tự này có sự khác biệt với thứ tự được diễn đạt tại Điều 3 BLDS 2005. Sự khác biệt ở chỗ có thêm một loại nguồn là thói quen thương mại [thói quen ứng xử]. Thế nhưng cả BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 đều có chung một vấn đề cần phải xem xét lại, đó là vấn đề coi hợp đồng giữa các bên là loại nguồn đứng sau luật thành văn.
Thói quen thương mại và tập quán thương mại được pháp luật Việt Nam hiện nay phân biệt khá rõ ràng. Luật Thương mại 2005 quan niệm: “Thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thương mại” [Điều 3 khoản 3]; và “Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” [Điều 3, khoản 4]. Theo quan niệm này, thói quen thương mại là một khái niệm rộng hơn khái niệm tập quán thương mại. Tuy nhiên, quan niệm này không thực sự thỏa đáng để áp dụng vào đời sống thương mại. Có quan niệm khác cho rằng, đối với thói quen ứng xử giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, việc chứng minh là đủ khi làm rõ được trước đó trong cùng hoàn cảnh các bên ứng xử theo cùng một cách[11]. Như vậy thói quen thương mại chỉ phát sinh trong mối quan hệ giữa các bên xác định trong một quan hệ hợp đồng xác định. Còn tập quán thương mại là thói quen của một cộng đồng trong lĩnh vực thương mại. Sau khi BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 được ban hành, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 định nghĩa: “Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng”. Định nghĩa này đã khắc phục được nhược điểm coi thói quen thương mại và tập quán thương mại có mối quan hệ thứ bậc. Tuy nhiên nó không đề cập tới tính rõ ràng của quy tắc tập quán[12].
Việc phân biệt tập quán thương mại với tập quán dân sự hiện nay dường như phụ thuộc hoàn toàn vào các quy định của Luật Thương mại 2005 và Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 bởi ở đây có các quy định nhằm phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại, nói rộng hơn, phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Luật Thương mại 2005 quy định: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm các mục đích sinh lợi khác” [Điều 3 khoản 1]. Định nghĩa này được viết theo cách thức vừa chỉ rõ phạm vi của khái niệm vừa liệt kê giải thích các hoạt động cụ thể có bản chất thương mại, tuy nhiên chưa gắn được hoạt động thương mại với thương nhân.
Các quy định có tính nguyên tắc về áp dụng tập quán thương mại còn được tìm thấy ở nhiều đạo luật khác như Bộ luật Hàng hải, Luật Kinh doanh bảo hiểm… Thế nhưng, do chưa có một hệ thống lý luận chính thống về việc áp dụng tập quán, nên các đạo luật cũng như các văn bản dưới luật còn có nhiều mâu thuẫn, bất cập liên quan.
Việc có một nền tảng lịch sử pháp lý sâu sắc cho việc thừa nhận và áp dụng tập quán là một thuận lợi cơ bản. Song cần có một hệ thống lý luận chính thống bảo đảm cho việc thiết lập một môi trường pháp lý hiện tại liên quan tới áp dụng tập quán thương mại.
[1] Ngô Huy Cương, “Some features of commercial law in Vietnam”, Tạp chí Khoa học [Luật học], Tập 27, Số 4, 2011, [tr. 252- 258], tr. 252
[2] Học viện Chính trị Quốc gia Hồ Chí Minh, Cộng đồng làng xã Việt Nam hiện nay, Nxb Chính trị Quốc gia, tr. 10- 12
[3] Phan Kế Bính, Việt Nam phong tục, Nxb Văn hóa thông tin, 2005, tr. 235- 236
[4] Phan Kế Bính, Việt Nam phong tục, Nxb Văn hóa thông tin, 2005, tr. 232- 232
[5] Phan Kế Bính, Việt Nam phong tục, Nxb Văn hóa thông tin, 2005, tr. 218- 219
[6] Y Nha, Nguyễn Lộc và Y Phi, “Giải quyết tranh chấp về dân sự trong luật tục Ê đê - M’Nông”, Tọa đàm Luật tục trong mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001
[7] Y Nha, Nguyễn Lộc và Y Phi, “Hiệu lực của luật tục Ê đê trong đời sống dân sự hiện đại”, Tọa đàm Luật tục trong mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001
[8] Ngô Huy Cương, “Cụ thể hóa quan điểm về tập quán pháp theo Nghị quyết số 48 - NQ/TW của Bộ Chính trị”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp,số 3+4 [164+165] tháng 2/2010, tr. 71
[9] Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng, Luật dân sự Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia TP. Hồ Chí Minh, 2007, tr. 28
[10] Nguyễn Minh Đoan, Thực hiện và áp dụng pháp luật ở Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2009, tr. 15
[11] Ngô Huy Cương, “Cụ thể hóa quan điểm về tập quán pháp theo Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ Chính trị”, Tlđd, tr. 74
[12] Ngô Huy Cương, “Cụ thể hóa quan điểm về tập quán pháp theo Nghị quyết số 48- NQ/TW của Bộ Chính trị”, Tlđd, tr. 70
[Nguồn tin: Bài viết đăng trên Ấn phẩm Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 2+3 [234+235], tháng 2/2013]